V postopku oddaje javnega naročila lahko naročnik izbere zgolj dopustno ponudbo[1]. Eden od elementov dopustnosti se kaže v tem, da pri ponudniku ne obstajajo razlogi za izključitev kot jih določa 75. člen ZJN-3. Tako kot v Direktivi 2014/24/EU sta tudi v ZJN-3 navedeni dve vrsti razlogov za izključitev: obvezni (nekaznovanost[2], davki in prispevki[3], lista ponudnikov z »negativnimi referencami«[4], delovno pravna zakonodaja[5] ) in neobvezni oz fakultativni razlogi, ki so navedeni v šestem dostavku 75. člena ZJN-3.
Obvezni razlogi za izključitev so vedno sestani del razpisne dokumentacije in so v ESPD obrazcu že v naprej označeni. Drugače pa je pri neobveznih, oz fakultativnih razlogih. Pri teh se naročnik glede na obseg, vrsto in predmet javnega naročila ter druge okoliščine sam odloči, ali bo in katerega od tistih razlogov, ki so navedeni v šestem odstavku 75. členu ZJN-3 vključil v postopek oddaje javnega naročila.
Drugi odstavek 75. člena (Razlogi za izključitev) ZJN-3, določa:
»Naročnik mora iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če pri preverjanju v skladu s 77., 79. in 80. členom tega zakona ugotovi, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 eurov ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave.«.
Neizpolnjevanje davčnih obveznosti naročnik ugotovi na podlagi vpogleda v aplikacijo e. Dosje[6]. oz dokazil, ki jih predložijo gospodarski subjekti, ki nimajo sedeža v republiki Sloveniji. Vendar, aplikacija e.Dosje naročniku ne daje odgovora ali gospodarski subjekt ni poravnal davkov oz. prispevkov, ali pa ni predložil REK obrazcev, kot to določa zakon[7]. V tem delu je zakon nekoliko nejasen, predvsem s stališča nekaterih ponudnikov, ki pred oddajo ponudb običajno preverjajo zgolj plačilo davkov in prispevkov, ne pa tudi predložitve obračunov davčnih odteglajev (REK obrazce).
V preteklosti je interventa[8] zakonodaja naročniku nalagala, da pred zavrnitvijo ponudbe omogočijo gospodarskim subjektom popravni mehanizem. Prav tako so lahko gospodarski subjekti v postopku pravnega varstva zoper odločitev naročnika, s katero je le ta zavrnil njihovo ponudbo iz razloga, ker niso izpolnili pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, to odločitev lahko uspešno izpodbijali in dokazovali, da je pogoj izpolnjen, čeprav so ga izpolnili naknadno. Pred novelo ZJN-3D se je izpolnjevanje tega pogoja presojalo na dan[9], ko je bila ponudba dejansko oddana.
Po zadnji noveli ZJN-3D pa se izpolnjevanje pogoja iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 ne presoja več na dan, ko je bila ponudba oddana, temveč na dan, ki je bil v razpisu določen za dan, oddaje ponudbe. V kolikor je dolg ponudnika na dan oddaje ponudbe enak ali višji od zneska 50 evrov, za ponudnika obstaja izključitveni razlog, ki terja njegovo obvezno izključitev iz postopka javnega naročanja, v katerem je oddal ponudbo. Se pa ta ponudnik izključitvi iz postopka javnega naročanja izjemoma lahko ogne, če uveljavi institut t.i. »popravnega mehanizma« iz tretjega pododstavka drugega odstavka 57. člena Direktive 2014/24, in torej sprejme oz. izvede ustrezne ukrepe za odpravo izključitvenega razloga, ki ga zadeva – torej izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost (nad zneskom 50 evrov) in si tako ponovno pridobi zaupanje naročnika ter možnost, da se poteguje za dodelitev javnega naročila s predložitvijo ponudbe v postopku javnega naročanja.[10]
Vprašanje skrajnega roka za uveljavljanje »popravnega mehanizma« za izključitveni razlog neplačila davkov ali prispevkov za socialno varnost je Državna revizijska komisija obravnavala že v zadevi št. 018-024/2023 in ugotovila, da v ZJN-3, v Direktivi 2014/24, v sodbah SEU, pa tudi v odločitvi Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-125/2022 (v kateri je bilo ugotovljeno, da je zadostne ukrepe sprejel takratni ponudnik, ki je zapadle obveznosti, ki so ga bremenile na dan oddaje ponudbe, poravnal do poteka roka za oddajo ponudb), ni najti podlage, da bi ponudniki lahko »popravni mehanizem« za navedeni izključitveni razlog uveljavljali (tudi) po poteku roka za oddajo ponudb. Dodatno Državna revizijska komisija pripominja, da četudi bi ponudniki naročniku po poteku roka za oddajo ponudb lahko predložili dokazila o sprejetih popravnih ukrepih (v zvezi s temi drugimi izključitvenimi razlogi), to ne pomeni, da bi za ustrezna šteli tista dokazila, ki bi vsebovala podatke oz. izkazovala ravnanja, ki do poteka roka za oddajo ponudb (še) niso obstajala ali bila izvedena. Iz navedene sodbe torej ne izhaja, da bi se dopustilo sprejemanje ukrepov po poteku roka za oddajo ponudb, ampak zgolj naknadno predložitev dokazil.
Glede na novelo ZJN-3D in odločitev Državne revizijske komisije 018-024/2023-17 gre zaključiti, da mora gospodarski subjekt na dan poteka roka za oddajo ponudb izkazati, da ne obstoji izključitveni razlog iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Če pa tak razlog obstoji, potem mora gospodarski subjekt najkasneje do poteka roka za oddajo ponudb sprejeti ustrezne ukrepe v smislu »popravnega mehanizma« skladno z ZJN-3 in Direktivo 2014/24. Po roku za oddajo ponudb pa je mogoče le predložiti dokazila o tem, da je gospodarski subjekt pravočasno sprejel zadostne ukrepe. Pri tem pa ne gre spregledati, da mora ponudnik, ki se želi sklicevati na popravni mehanizem, to označi v ESPD obrazcu že ob oddaji ponudbe.
[1] »Dopustna ponudba« je skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.
[2] Naročnik mora kot nedopustno zavrniti ponudbo, če v fazi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da je bila zoper ponudnika ali zoper osebo, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem izrečena pravnomočna sodba za kazniva dejanja, ki so našteta v prvem odstavku 75. člena ZJN-3.
[3]Naročnik mora kot nedopustno zavrniti ponudbo, če v fazi pregleda in ocenjevanja ugotovi, da ponudnik ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, in nima predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do roka za oddajo ponudbe ali prijave (drugi odstavek 75. člena ZJN-3).
[4] Naročnik mora iz postopka oddaje javnega naročila izključiti tudi gospodarski subjekt, ki je uvrščen v evidenco gospodarskih subjektov z izrečenimi stranskimi sankcijami izločitve iz postopkov javnega naročanja.
[5] Izključitev velaj tudi v primeru, ko se ugotovi, da je bila gospodarskemu subjektu s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek zaradi kršitev delovnopravne zakonodaje (četrti odstavek 75. člena ZJN-3).
[6] Pravna podlaga za aplikacijo e-Dosje je določena v devetem do dvanajstem odstavku 77. člena ZJN-3, ki ureja enotni informacijski sistem. Pravna podlaga za aplikacijo e-Dosje je torej vključena v člen, ki ureja dokazila pri javnem naročanju. e-Dosje se uporablja za preverjanje prijav in ponudb v postopkih javnega naročanja, izvedenih na podlagi ZJN-3 ali Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/12, 90/14, ZDU-1I in 52/16; v nadaljevanju: ZJNPOV) in za preverjanje obstoja razlogov za razvezo pogodbe ali okvirnega sporazuma, navedenih v 67.a členu ZJN-3.
[7] Aplikacija e-Dosje pri razlogu za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 na vprašanje ali gospodarski subjekt »Izpolnjuje pogoj iz zakona«, daje odgovor le »DA« ali »NE«.
[8] Odločitev Dkom 018-115/2021-15: Naročnik, ki je zaradi podatkov iz aplikacije e-Dosje ugotovil, da je pri vlagatelju podan razlog za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3, bi moral vlagatelju najprej omogočiti izvedbo ukrepov popravnega mehanizma v smislu ureditve iz drugega odstavka 38. člena ZIUOOPE in šele v primeru, če vlagatelj tega ne bi storil pravočasno, bi lahko naročnik ugotavljal, ali lahko vlagatelja upravičeno izključi zaradi razloga za izključitev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je naročnik kršil drugi odstavek 75. člena ZJN-3 in drugi odstavek 38. člena ZIUOOPE, kot je bil spremenjen s 3. členom ZDUOP.
[9] Direktiva 2014/24 v drugem odstavku 57. člena (Razlogi za izključitev) določa:
»Gospodarski subjekt je izključen iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, če je javni naročnik seznanjen, da gospodarski subjekt krši obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, in če je to ugotovljeno s sodno ali upravno odločbo, ki je dokončna oziroma pravnomočna in zavezujoča, v skladu z zakonskimi določbami države, v kateri ima sedež, ali določbami države članice javnega naročnika.
Javni naročniki lahko poleg tega iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključijo gospodarski subjekt, če lahko na kakršen koli ustrezen način dokažejo, da gospodarski subjekt krši obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, oziroma lahko izključitev gospodarskega subjekta od njih zahtevajo države članice.
Ta odstavek se ne uporablja več, ko gospodarski subjekt izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu.«
[10] Dkom 018-024/2023-17