ZJN-3 v 3. točki prvega odstavka 95. člena določa, da se lahko pogodba o izvedbi javnega naročila in okvirni sporazum spremenita brez novega postopka javnega naročanja, »če je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila«. Pravilo dopušča, da pogodbeni stranki zakonito spremenita prvotne zaveze iz že sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila zaradi nastopa nepredvidenih okoliščin. To je dopustno, če so se pogoji izvrševanja pogodbe po njeni sklenitvi brez možnosti vplivanja strank spremenili tako, da ena ali obe stranki nista več zmožni izpolnjevati zavez iz prvotnega pogodbenega dogovora.
Tudi navedeno pravilo je v celoti povzeto po 72. členu Direktive 2014/24/EU, kjer je v uvodni izjavi (109) zapisano, da v primeru, ko se javni naročniki med izvajanjem javnega naročila – zlasti če se to izvaja v daljšem obdobju – soočijo z zunanjimi okoliščinami, ki jih ob oddaji javnega naročila niso mogli predvideti, potrebna določena prožnost za prilagoditev javnega naročila tem okoliščinam brez novega postopka javnega naročanja.
Pravilo 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 določa tri pogoje, ki morajo biti podani zato, da je sprememba pogodbe na tej pravni podlagi dopustna. Vsi navedeni pogoji morajo biti izpolnjeni skupaj (kumulativno):
- potrebo po spremembi pogodbe so morale povzročiti zunanje okoliščine, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti,
- sprememba ne sme spremeniti celotne splošne narave pogodbe,
- morebitno zvišanje cene zaradi nepredvidene spremembe ne sme preseči 30 odstotkov vrednosti prvotne pogodbe.
a) Nastop nepredvidenih in nepredvidljivih zunanjih okoliščin
Na podlagi 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 je vsebino pogodbe o izvedbi javnega naročila možno spremeniti le, če je to potrebno zato, ker so po sklenitvi pogodbe nastopile določene okoliščine (objektivni element), ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti (subjektivni element).
ZJN-3 (enako direktiva) se na pojem »nepredvidene okoliščine« sklicuje na dveh mestih, in sicer v zvezi z možnostjo neposredne oddaje javnega naročila[1] in v zvezi s spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila. Kako gre navedeni pojem razumeti, je mogoče razbrati iz uvodne izjave (109) Direktive 2014/24/EU, kjer je navedeno, da se pojem »nepredvidene okoliščine« nanaša na »okoliščine, ki jih ne bi bilo mogoče napovedati, čeprav bi javni naročnik ustrezno skrbno pripravil prvotno oddajo javnega naročila ob upoštevanju razpoložljivih sredstev, vrste in značilnosti zadevnega projekta, dobre prakse na zadevnem področju in potrebe po zagotovitvi ustreznega razmerja med sredstvi, porabljenimi med pripravo oddaje javnega naročila, in njegovo predvideno vrednostjo«.
Pod pojem »nepredvidene okoliščine« nedvomno sodijo okoliščine, ki jih je mogoče uvrstiti pod splošni pravni standard višje sile (vis major) – to je naravni dogodki (npr. potres, poplava, požar) ali človeška ravnanja (npr. oboroženi spopad, blokada pristanišča, roparski napad ipd.), ki so neodvisni od volje strank ter jih niti skrbna stranka ne bi mogla preprečiti in zaradi katerih je postalo izvrševanje pogodbe na način, kot je bilo to sprva dogovorjeno, za eno ali obe pogodbeni stranki nemogoče. Da bi lahko naravni dogodek ali človeško ravnanje obravnavali kot višjo silo, je treba: 1) da gre za zunanji dogodek, ki ni odvisen od volje strank in ni neposredno povezan z dejavnostjo strank, temveč vpliva na njuno pravno razmerje izven kroga njune dejavnosti (v nasprotnem primeru gre lahko preprosto za naključje ali celo krivdo), 2) da dogodka ob nastanku pravnega posla ni bilo mogoče predvideti in/ali se mu izogniti (dogodek ali dejanje je nepredvidljiv takrat, ko je netipičen, tj. kadar se ne pojavlja redno, temveč le izjemoma in nepričakovano, tako da tudi najbolj previden in skrben subjekt ni dolžan ukrepati, da bi ga preprečil) in 3) da ima tak dogodek škodljive posledice, ki se odražajo v nezmožnosti izpolnitve obveznosti, kar ima za posledico popolno ali delno prenehanje obveznosti ali njeno morebitno spremembo. Izraz »višja sila« se torej nanaša na zunanjo silo, ki stranko ovira pri izpolnjevanju obveznosti in ta stranka zato nima nobene možnosti ukrepati drugače (za to bi na primer šlo, če naročenega blaga, ki je bilo poslano z letalom, ne bi bilo mogoče dobaviti, ker bi letalo, na katerem bi bilo to blago, strmoglavilo).
Vsebino pojma »nepredvidene okoliščine« je mogoče (po)iskati tudi s pomočjo pravil civilnega prava, ki urejajo možnost razveze ali spremembe pogodbe iz razloga spremenjenih okoliščin (institut spremenjenih okoliščin; Clausula rebus sic stantibus). Obligacijski zakonik (OZ) v 112. členu določa, da če po sklenitvi pogodbe nastanejo okoliščine, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če se zaradi njih ne da doseči namena pogodbe – v obeh primerih pa v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je – lahko stranka, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranka, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe, zahteva razvezo pogodbe, razen če bi morala ob sklenitvi pogodbe te okoliščine upoštevati ali če bi se jim bila lahko izognila oziroma, če bi njihove posledice lahko odklonila.[2] Če druga stranka ponudi ali privoli, da se ustrezni pogodbeni pogoji pravično spremenijo, se pogodba ne razveže.[3] Pri presoji upravičenosti zahtevka za razvezo oziroma spremembo pogodbe je poleg namena pogodbe treba upoštevati tudi »… tveganja, ki so za pogodbene stranke v poslovnem prometu običajna pri izpolnjevanju pogodb iste vrste, pri čemer [sodišče] pazi tudi na uravnoteženost interesov obeh pogodbenih strank«. [4] Sodna praksa je bila doslej pri odločanju o zahtevi za razvezo pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin razmeroma stroga. Stališče sodne prakse je, da se stranka v okviru spremenjenih okoliščin ne more uspešno sklicevati na neke normalne oziroma predvidljive spremembe – iti mora za takšno intenziteto sprememb, ki stranko prizadene v takšni meri, da ima to naravo očitnega nesorazmerja, neekvivalentnosti vzajemnih pogodbenih dajatev.[5] Tako je npr. sodišče odločilo, da je spreminjanje cen nepremičnin na trgu splošno znano dejstvo, ki ga stranke morajo in morejo upoštevati v primeru vestnega in skrbnega ravnanja ter da je na zvišanje (ali padec) cen treba računati v okviru normalnega poslovnega rizika tudi v primeru, če se gospodarstvo usmerja k zvišanju cen.[6] Podobno je sodišče odločilo v primeru, ko sta stranki sklenili pogodbo, s katero se je v okviru večletne pogodbe ena stranka zavezala plačevati fiksno ceno za dobavo električne energije, druga stranka pa se je zavezala, da bo električno energijo po tej ceni dobavljala ves čas trajanja pogodbe. Sodišče je zahtevek stranke za razvezo pogodbe zavrnilo z utemeljitvijo, da »sprememba cen električne energije v času treh let predstavlja poslovni riziko, katerega se je toženka morala zavedati«.[7]
Pojem »nepredvidene okoliščine« iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 je sicer nekoliko prožnejši in lahko zajema širši krog okoliščin, ki sicer niso zajete s pojmoma »višja sila« ali »spremenjene okoliščine« v smislu pravil civilnega prava. Vendar je (ne glede na to, kako vse tri pojme razmejimo) jasno, da so zelo tesno povezani, saj vsi označujejo vrsto objektivno nepričakovanih okoliščin, v katerih je podana izjema (ki jo je sicer treba razlagati ozko!), ki dopušča ponovno preučitev pogodbenih določil pogodbe in njihovo morebitno spremembo zaradi prilagoditve vsebine pogodbe novo nastalim okoliščinam. Pri tem je pomembno, da vsi trije pojmi – pojem »višje sile«, pojem »spremenjene okoliščine« in pojem »nepredvidene okoliščine« – vsebujejo tako objektivni element (ki zadeva dejanski nastop neobičajnih zunanjih okoliščin, na katere stranka nima vpliva), kot tudi subjektivni element (ki od stranke zahteva, da se zaščiti pred posledicami neobičajnega dogodka, tako da ga je zmožna predvideti in se pred njim obvarovati). Ta subjektivni element se v okoliščinah iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 odraža zlasti v zahtevi po ustrezni skrbnosti naročnika pri pripravi oddaje zadevnega javnega naročila, ki mora biti pripravljeno »ob upoštevanju razpoložljivih sredstev, vrste in značilnosti zadevnega projekta, dobre prakse na zadevnem področju in potrebe po zagotovitvi ustreznega razmerja med sredstvi, porabljenimi med pripravo oddaje javnega naročila, in njegovo predvideno vrednostjo«.[8] Če bi se torej naročnik lahko (moral in mogel) glede na vse prej navedene okoliščine vnaprej zaščitil pred posledicami nepredvidenega dogodka (npr. z ustreznimi pogodbenimi klavzulami, s sklenitvijo ustreznih zavarovanj ipd.), potem v konkretnem primeru vkljub temu, da je bil izredni dogodek nepredviden, ni mogoče govoriti o »nepredvidenih okoliščinah« v smislu pravila iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3.
b) Sprememba pogodbe ne sme spremeniti splošne narave pogodbe
Do spremembe pogodbe običajno pride, ko se stranki strinjata, da bosta spremenili pogodbeno določilo ali vključili dodatne obveznosti, pri čemer pa splošna narava in obveznosti prvotne pogodbe ostaneta nedotaknjena.
Kot smo pojasnili že v prvem delu tega prispevka (Spremembe pogodbe, ki so vnaprej predvidene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila), pojem »splošna narava pogodbe« ni definiran niti v ZJN-3, niti neposredno v direktivah o javnem naročanju. Pač pa je iz uvodne izjave (109) Direktive 2014/24/EU mogoče povzeti, da gre pri tem pojmu za takšne primere sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila, »ko se na primer naročene gradnje, blago ali storitve nadomestijo z drugimi ali se bistveno spremeni vrsta javnega naročila«. To pomeni, da je prepovedana vsaka takšna sprememba pogodbe, zaradi katere bi bilo prvotno naročilo blaga treba obravnavati kot javno naročilo storitve oziroma gradnje in obratno (tako na primer zaradi požara uničenega letala s spremembo pogodbe ni mogoče »nadomestiti« s storitvijo letalskih prevozov). Takšna sprememba bi namreč pomenila tudi spremembo »splošne narave« zadevne pogodbe. »Splošna narava« pogodbe bi se spremenila tudi v primeru, ko bi sprememba pogodbe povzročila, da bi bilo treba (prvotno) naročilo oddati po drugačnem postopku kot je bilo oddano (na primer vrednosti predmeta naročila, ki je bilo oddano po postopku za oddajo naročila male vrednosti, bi se s spremembo pogodbe dvignila tako, da bi to zahtevalo objavo v Uradnem listu EU), kar bi omogočilo sodelovanje (tudi) drugih potencialnih ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila. Enako velja za vsebino pogodbenih določil (npr. klavzula o fiksni ceni). Tako je na primer v zadevi, v kateri je odločalo o pogodbi o izvedbi javnega naročila sanacije kmetijskih zemljišč, s katero je bila dogovorjena fiksna cena, sodišče navedlo,[9] da že iz razpisni dokumentaciji priloženega osnutka pogodbe izhaja, da tožena stranka želi skleniti pogodbo za fiksno ceno, na katero ne bodo vplivala nepredvidena, presežna ali manjkajoča dela in da je tožeča stranka tako zahtevo sprejela že s prijavo na razpis, še dodatno pa s podpisom pogodbe. Dogovorjena je bila fiksna cena za sanacijo vseh v pogodbi navedenih zemljišč, s spremembo te klavzule pa bi se pogodba po presoji sodišča tako spremenila, da bi morala tožena stranka izvesti nov postopek javnega naročanja. Sprememba pogodbe brez izvedbe novega javnega naročila, kot jo želi tožeča stranka, zato ni mogoča in je tudi sodišče ne more dovoliti.
Naročnik mora torej vedno upoštevati obseg in vsebino nameravanih sprememb ter njihov skupni vpliv na pogodbo kot celoto. Spremembe pogodbe ne smejo – gledano z zornega kota drugih potencialnih ponudnikov za prvotno naročilo – bistveno odstopati od obsega in vsebine prvotnega javnega naročila. To pomeni, da mora naročnik pred spremembo pogodbe vedno preveriti obseg in vsebino nameravane spremembe pogodbe v primerjavi s prvotnim razpisom. Če se ob tem izkaže, da gre za takšno spremembo, ki bi povzročila, če bi bila prvotno objavljena, da bi lahko zaradi nje na razpisu kandidirali drugi potencialni ponudniki, potem bi takšna sprememba pogodbe najverjetneje spremenila njeno »splošno naravo«.
Analizo obsega nameravane spremembe (tj., ali je sprememba v obsegu prvotnega javnega naročila/pogodbe) je mogoče opraviti tudi s preverjanjem, ali bi zmogli ponudniki razumno pričakovati takšno spremembo pogodbe na podlagi informacij, ki so bile (vsem potencialnim) ponudnikom na voljo v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Če bi ponudniki ob oddaji ponudbe lahko predvideli zadevno spremembo, potem takšna sprememba najverjetneje ne bi spremenila »splošne narave« pogodbe. In obratno. Če zadevne spremembe v trenutku oddaje ponudbe (sploh) ni bilo mogoče predvideti, potem obstaja velika verjetnost, da bi zadevna sprememba lahko predrugačila »splošno naravo« pogodbe. V vsakem primeru naj presojo naročnika vodi splošno pravilo, da večja kot je sprememba glede na naravo prvotnega naročila, večja je verjetnost, da sprememba zahteva izvedbo novega postopka za oddajo javnega naročila.
c) Morebitno zvišanje cene zaradi nepredvidene spremembe ne sme preseči 30 odstotkov vrednosti prvotne pogodbe
Seveda ni vedno nujno, da naknadno nastale nepredvidene okoliščine v vsakem življenjskem primeru zahtevajo tudi spremembo pogodbene cene (na novo nastali položaj lahko stranki na primer uredita s podaljšanjem izvedbenega roka, prilagoditvijo manj pomembnih izvedbenih pogojev ipd.). V primeru pa, ko sprememba pogodbenih določil zahteva (tudi) spremembo pogodbene cene, ZJN-3 zahteva, da kakršno koli zvišanje cene zaradi dodatnih del, storitev ali blaga ne sme preseči 30 % vrednosti prvotne pogodbe.[10] Če je bilo opravljenih več zaporednih sprememb, velja ta omejitev za vrednost vseh sprememb skupaj. Če vključuje pogodba o izvedbi javnega naročila določbo o valorizaciji denarnih obveznosti, je treba kot referenčno vrednost za izračun najvišje dovoljene vrednosti sprememb uporabi vrednost pogodbe s posodobljenimi (valoriziranimi) cenami.
ZJN-3 uporablja izraz »kakršnokoli« povišanje cene. Namen tega pogoja je omejiti možnosti uporabe nepredvidenih okoliščin za namene spremembe pogodbe, ne gre pa ga razumeti kot omejevanje uporabe sprememb pogodbe zaradi nepredvidenih okoliščin zgolj na primere zvišanja cen. Navedeno je treba razumeti tako, da so spremembe, ki predvidevajo zvišanje cene do 30 % in tiste, ki zvišanja cene (sploh) ne vključujejo (ali celo predvidevajo znižanje cene) vedno dopustne – seveda, če so izpolnjeni tudi drugi pogoji iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3.
Obvestilo o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila in dokumentiranje
Skladno z določbo tretjega odstavka 95. člena ZJN-3 mora naročnik, ki je spremenil pogodbo o izvedbi javnega naročila podlagi pravil iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, najpozneje v 30 dneh po spremembi objaviti obvestilo o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila na Portalu javnih naročil (če je to glede na vrednost potrebno, pa tudi v Uradnem listu EU). Obveznost obveščanja drugim potencialnim izvajalcem (pa tudi pristojnim nadzornim organom) omogoča, da preverijo, ali je bila posamezna sprememba izvedena v skladu s pravili zakona.
V šestem odstavku 95. člena ZJN-3 je določeno, da mora naročnik voditi ustrezno dokumentacijo o spremembi pogodbe ali okvirnega sporazuma v skladu s tem členom. V primeru iz 3. točke prvega odstavka tega člena mora dokumentacija obsegati:
- opis spremembe,
- razloge zanjo in okoliščine, zaradi katerih naročnik ni mogel predvideti spremembe pri oddaji prvotnega javnega naročila ali sklenitvi okvirnega sporazuma, ter
- pojasnilo, zakaj sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila.
[1] Glej tč. (č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 (Postopek s pogajanji brez predhodne objave)
[2] Drugi odstavek 112. člena OZ
[3] Četrti odstavek 112. člena OZ
[4] 114. člen OZ
[5] VSRS Sodba III Ips 154/2015
[6] VSL sklep II Cp 3916/2009
[7] VSL sodba I Cpg 803/2013
[8] Prim. uvodna izjava (109) Direktive 2014/24/EU
[9] VSL Sodba I Cpg 548/2019
[10] Drugi odstavek 95. člena ZJN-3