Sprašujete, kaj lahko tak ponudnik naredi, da pride do posla (do podpisa pogodbe) in ali je ravnanje naročnika, ki je po pravnomočnosti odločitve o oddaji spremenil NPR in odvzel sredstva, zakonito.

ODGOVOR

V 90. členu ZJN-3 (Sprejem odločitve o oddaji javnega naročila, obveščanje kandidatov in ponudnikov) je določeno, da mora naročnik skleniti pogodbo z izbranim ponudnikom najkasneje v roku 48 dni od pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila. Naročnik lahko odstopi od sklenitve pogodbe le izjemoma. V zakonu je določeno, da je to mogoče storiti le

• v časovnem oknu 48 dni od pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila in
• iz »utemeljenih razlogov«.

Ti (»utemeljeni«) razlogi so primeroma navedeni v devetem odstavku 90. člena, pri čemer zakon mednje všteva na primer prenehanje potrebe po predmetu javnega naročila, pomanjkanje zagotovljenih sredstev, utemeljen sum storitve kaznivega dejanja ter (v obliki generalne klavzule) »nastanek drugih izrednih okoliščin, na katere naročnik ni mogel vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila nemogoča«.

V primeru, ki ga opisujete, je razlog za naročnikovo odločitev za odstop od sklenitve pogodbe dejstvo, da so mu bila (verjetno z rebalansom proračuna) naknadno (torej po tem, ko je bil postopek oddaje javnega naročila že začet) brez njegove krivde in izven njegovega vpliva odvzeta potrebna in v proračunu (NRP) načrtovana finančna sredstva za realizacijo predmetnega javnega naročila (projekta). Iz tega razloga naročnik nima (več) zagotovljenih virov financiranja in ne more skleniti pogodbe s ponudnikom, ki je bil pravnomočno izbran.

Opisane okoliščine po našem mnenju opravičujejo odstop od sklenitve pogodbe na podlagi pravil iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3. Gre namreč za okoliščine, v katerih naročnik »nima (več) zagotovljenih sredstev« za realizacijo načrtovanega javnega naročila, in sicer iz razloga, ker so nastopile »izredne okoliščine, na katere naročnik ni mogel vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila nemogoča«. Naročnik je ob pričetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila v proračunu še imel na voljo (z NPR) predvidena sredstva, ta (načrtovana in zagotovljena) sredstva pa je kasneje, med izvedbo postopka oddaje javnega naročila, brez svoje krivde izgubil. V takšnih okoliščinah naročnik ne more udejanjiti izvedbe javnega naročila niti dejansko niti pravno. Skladno z javnofinančno zakonodajo se namreč lahko začnejo izvajati zgolj tisti projekti, ki imajo dokazljivo zagotovljene zadostne vire za pokritje vseh obveznosti, ki jih bo predvidoma povzročila izvedba projekta. Poleg tega tudi ZJN-3 zahteva, da morajo neposredni in posredni proračunski uporabniki v zvezi z začetkom in izvedbo postopka za oddajo javnega naročila ter med izvedbo javnega naročila upoštevati tudi pravila, ki urejajo javne finance.[1] Če je torej naročnik iz razlogov, ki so izven njegove sfere vpliva, med izvedbo postopka oddaje javnega naročila ostal brez potrebnih virov financiranja, je postala izvedba projekta dejansko nemogoča in naročnik lahko odstopi od sklenitve pogodbe.

ZJN-3 v devetem odstavku 90. člena od naročnika, ki se znajde v takšnem položaju, zahteva, da o svoji odločitvi in o razlogih, zaradi katerih odstopa od izvedbe javnega naročila, pisno obvesti ponudnike ali kandidate. Vendar skladno z zakonom pri tem ne zadostuje le obvestilo, ki je bilo poslano z »navadnim dopisom«. Skladno z desetim odstavkom 90. člena mora namreč naročnik o vseh odločitvah v skladu s tem členom obvestiti ponudnike in kandidate na način, da podpisano odločitev iz tega člena objavi na Portalu javnih naročil (odločitev mora biti  obrazložena v skladu z določbami tega člena), pri čemer se odločitev šteje za vročeno z dnem objave na portalu. (Če naročnik izvaja postopek, v katerem ni bilo objavljeno povabilo k sodelovanju, naročnik na portalu javnih naročil, če je to glede na vrednost primerno, pa tudi v Uradnem listu Evropske unije, najprej objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, nato pa odločitev o oddaji naročila.) V enajstem odstavku 90. člena je še določeno, da mora naročnik v vseh odločitvah iz tega člena opozoriti ponudnike in kandidate o možnem pravnem varstvu, skupaj z navedbo o tem, kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva ter višino takse za postopek pravnega varstva, transakcijski račun, na katerega se ta vplača, sklic, ki se pri tem navede, ter opozorilo, da je potrebno zahtevku za revizijo priložiti potrdilo o plačilu takse.

Na podlagi prej opisanega obvestila lahko torej izbrani ponudnik, vsaj v teoriji, zahteva ustrezno pravno varstvo pred Državno revizijsko komisijo (Dkom). V takšnem zahtevku za revizijo bi vlagatelj moral npr. dokazovati, da naročniku v resnici niso bila odvzeta finančna sredstva za izvedbo predmetnega javnega naročila ipd. Ker pa podobnega primera v praksi Dkom ni najti, je o izidu tovrstnega spora težko ugibati.[2] Teoretično bi izbrani ponudnik lahko zoper naročnika vložil tudi civilno tožbo na sklenitev pogodbe, v kateri bi navajal podobne argumente kot v zahtevku za revizijo.

[1] Prim. prvi odstavek 66. člena ZJN-3.

[2] Položaj v obravnavanem primeru (odstop od sklenitve pogodbe) se namreč bistveno razlikuje od položaja iz petega odstavka 90. člena ZJN-3 (zavrnitev vseh prejetih ponudb), ki ga je Dkom npr. obravnavala v svoji odločitvi štev. 018-111/2022-4 z dne 18. 10. 2022 in za katerega veljajo povsem drugačna pravila.