–  bi naročniku povzročila velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov«.

Tudi navedeno pravilo je več ali manj povzeto po evropskih direktivah o javnem naročanju – edina razlika je v tem, da direktive v takšnem primeru dopuščajo naročilo dodatnih del do največ 50 % vrednosti oddanega javnega naročila, ZJN-3 pa je vrednost dodatnih del omejil na največ 30 % vrednosti prvotne pogodbe o izvedbi javnega naročila.[1]

Direktiva 2014/24/EU v uvodni izjavi (108) navaja, da so lahko javni naročniki v določenih položajih soočeni s potrebo po dodatnih gradnjah, blagu ali storitvah ter da je v takih primerih lahko upravičena sprememba prvotne pogodbe o izvedbi javnega naročila brez novega postopka javnega naročanja. To velja zlasti za primere, kadar so dodatne dobave namenjene bodisi za delno zamenjavo bodisi za razširitev obstoječih storitev, blaga ali naprav, pri tem pa bi sprememba izvajalca naročila povzročila, da bi naročnik pridobil blago, gradnje ali storitve z drugačnimi tehničnimi lastnostmi, kar bi imelo za posledico nezdružljivost ali nesorazmerne tehnične težave pri obratovanju in vzdrževanju. Navedene okoliščina so bile po direktivah o javnem naročanju, ki so veljale pred sprejemom reformnega paketa iz leta 2014 (tj. po prej veljavnih direktivah) eden od razlogov za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Od leta 2014 dalje je to ena od izjem, v katerih direktive dopuščajo spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila.

ZJN-3 v 2. točki prvega odstavka 95. člena navaja štiri okoliščine (pogoje), v katerih je dopustno uporabiti to izjemo. Vse navedene okoliščine (pogoji) morajo biti izpolnjene skupaj (kumulativno):

(1) Prvič: izvedba dodatnih del, storitev ali blaga s strani prvotnega izvajalca mora biti »potrebna«. Navedeno pomeni, da mora biti potreba po dodatnih delih utemeljena v objektivnih (zunanjih) okoliščinah in ne zgolj v subjektivni naročnikovi presoji. Naročnik se torej ne more preprosto odločiti za povečanje dobav blaga, storitev oziroma gradenj, ampak morajo za takšno odločitev obstajati opravičljivi, objektivni, zunanji razlogi. Potem, ko je pogodba o izvedbi javnega naročila že sklenjena in se izvaja, mora nastati objektiven, zunanji položaj – nastopiti morajo objektivne, zunanje okoliščine, iz katerih izvira potreba po dodatnih dobavah. Pri tem ni treba, da je nujnost izvedbe dodatnih del posledica »nepredvidenih« okoliščin (tj. takšnih, ki jih ni bilo mogoče vnaprej predvideti). Bistveno je, da po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila na novo nastane položaj, v katerem nastopi objektivna potreba po izvedbi dodatnih dobav blaga, izvedbe storitev ali gradenj s strani dosedanjega izvajalca javnega naročila (in ne kateregakoli drugega izvajalca).

(2) Drugič: izvedba dodatnih gradbenih del, storitev ali dobave ni bila vključena v prvotno javno naročilo. Z navedeno zahtevo želi pravilo preprečiti položaje, ki bi z njegovo uporabo lahko vodili do zlorab, na primer s spreminjanjem plačil za prvotno dogovorjen obseg dobav. Če bi se namreč sprememba pogodbe lahko nanašala na prvotno dogovorjeni predmet dobave (stranki bi na primer ugotovili »le«, da so se na trgu povečale cene predmeta izvedbe naročila), bi to lahko povzročilo spremembo pogodbe (zgolj) na cenovni strani, medtem ko bi predmet in obseg dobav ostala enaka. To pomeni, da bi sprememba pogodbe zaradi vključitve dodatnih del lahko povzročila »preplačilo« prvotnega izvajalca na način, da bi se po drugačni ceni naročilo blago, storitve ali gradbena dela, ki bi jih bil izvajalec sicer tako ali tako dolžan dobaviti ali opraviti na podlagi prvotnega javnega naročila (in po prvotno dogovorjeni ceni).

(3) Tretjič: oddaja dodatnih del (blaga, storitev ali gradenj) prvotnemu izvajalcu mora v konkretnem primeru pomeniti ekonomsko učinkovito alternativo zamenjavi izvajalca. Zakon v zvezi s tem zahteva, da gre za položaj, v katerem dodatnih dobav, storitev, gradenj ni mogoče poveriti drugemu izvajalcu, ker bi zamenjava izvajalca zaradi »ekonomskih ali tehničnih razlogov« naročniku povzročila »velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov«. Zakon torej zahteva, da gre za takšne dejanske okoliščine, v katerih bi bila zamenjava izvajalca (tj. ponoven javni razpis za dodatna dela) za naročnika neekonomična. (Ne)ekonomičnost zamenjave izvajalca je skladno s pravilom iz 2. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 treba presojati na podlagi dveh vrst okoliščin:

1. a) prve se nanašajo na »ekonomske ali tehnične razloge«. Naročnik, ki želi spremeniti pogodbo o izvedbi javnega naročila tako, da vključi dodatna dela, mora biti zmožen dokazati, da zamenjava izvajalca ni mogoča zaradi »tehničnih razlogov« (na primer zaradi zahtev po medsebojni zamenljivosti ali interoperabilnosti z obstoječo opremo, storitvami oziroma inštalacijami, nabavljenimi v okviru prvega javnega naročila) ali pa zaradi »ekonomskih razlogov« (na primer velikega podvajanja stroškov, ki bi jih na strani naročnika zahtevala izvedba novega postopka oddaje javnega naročila in prehod na drugega izvajalca). Navedeno pomeni, da morajo v konkretnem primeru obstajati objektivni in opravičljivi razlogi, ki utemeljujejo zaključek, da bi bilo v danem primeru neekonomično za dodatna dela razpisati nov postopek za oddajo javnega naročila dodatnega blaga, storitev ali gradenj in jih poveriti drugemu izvajalcu, ker bi bilo to v danih okoliščinah bodisi tehnično neizvedljivo (»tehnični« razlogi) in/ali predrago (»ekonomski« razlogi).
2. b) druga vrsta okoliščin, na podlagi katerih se skladno z zakonom ugotavlja (ne)ekonomičnost zamenjave prvotnega izvajalca, je deloma stvar presoje naročnika, nanaša pa se na »velike nevšečnosti ali znatno podvajanje stroškov«, ki bi mu jih povzročila zamenjava izvajalca. V bistvu se »nevšečnosti« ali »znatno podvajanje stroškov« zrcalijo že v »tehničnih« in »ekonomskih« razlogih iz predhodne točke. Tako bi na primer zamenjava izvajalca v primeru, ko to ni mogoče iz »tehničnih« razlogov, posledično povzročila »velike nevšečnosti« za naročnika. Naročnik mora biti seveda sposoben takšne »nevšečnosti« in/ali »podvajanje stroškov« jasno opredeliti ter jih ustrezno dokumentirati. ZJN-3 namreč v šestem odstavku izrecno zahteva, da mora naročnik v dokumentaciji v zvezi s spremembo obsega pogodbe navesti najmanj:

• razloge, zaradi katerih so potrebne dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga,
• razloge, zaradi katerih dodatne gradnje, storitve ali dobave blaga niso bile vključene v prvotno pogodbo o izvedbi javnega naročila,
• ekonomske ali tehnične razloge, zaradi katerih zamenjava prvotnega izvajalca ni mogoča ter
• opis oziroma utemeljitev teh razlogov, vključno z obsegom nevšečnosti ali podvajanjem stroškov.

(4) Četrta vrsta okoliščin (pogoj), ki jih mora naročnik upoštevati pri uporabi izjeme iz 2. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, je zahteva, da kakršno koli zvišanje cene zaradi dodatnih del, storitev ali blaga ne sme preseči 30 % vrednosti prvotne pogodbe.[2] Če je bilo opravljenih več zaporednih sprememb, velja ta omejitev za vrednost vseh sprememb skupaj. Če vključuje pogodba o izvedbi javnega naročila določbo o valorizaciji denarnih obveznosti, je treba kot referenčno vrednost za izračun najvišje dovoljene vrednosti sprememb uporabi vrednost pogodbe s posodobljenimi (valoriziranimi) cenami.

Naročnik, ki je spremenil pogodbo o izvedbi javnega naročila podlagi pravil iz 2. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, mora najpozneje v 30 dneh po spremembi objaviti obvestilo o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila na Portalu javnih naročil (če je to glede na vrednost potrebno, pa tudi v Uradnem listu EU). V zvezi z dolžnostjo objave obvestila o spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila se upravičeno zastavlja vprašanje, zakaj zakonodajalec (enako direktive EU) obveznost obveščanja zahteva le v primeru sprememb, izvedenih na podlagi 2. in 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (tj. spremembe pogodbe zaradi nastopa nepredvidljivih okoliščin), ne pa tudi v primeru sprememb pogodbe na podlagi pravil iz 1. in 5. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3. Obveznost obveščanja namreč drugim potencialnim izvajalcem (pa tudi pristojnim nadzornim organom) omogoča, da preverijo, ali je bila posamezna sprememba izvedena v skladu s pravili zakona. Tako bi bilo, na primer, v primeru spremembe pogodbe na podlagi 1. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (tj. v primerih, ko je bila sprememba pogodbe vnaprej predvidena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila) lažje preveriti, ali je bila zadevna sprememba v pogodbi predvidena na jasen, natančen in nedvoumen način ter ali je skladna z določili pogodbe in ali zaradi spremembe ni bila spremenjena tudi splošna narava pogodbe. Enako velja za primere »nebistvenih« sprememb iz 5. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, za katere sicer veljajo podobne omejitve. V teh primerih odsotnost ustreznih informacij lahko dejansko izključi ali pa vsaj znatno oteži možnost izpodbijanja nezakonite spremembe pogodbe.

[1] Glej  drugi odstavek 95. člena ZJN-3

[2] Drugi odstavek 95. člena ZJN-3.