Uredba FZ2016

Uredba FZ2016 določa vrste in instrumente finančnih zavarovanj, ki jih lahko zahteva naročnik pri oddaji javnega naročila, primerno višino zavarovanj in trajanje ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih mora naročnik upoštevati (1. člen Uredbe FZ2016).

Uredba FZ2016 v 2. členu, enako kot drugi odstavek 93. člena ZJN-3, določa tri vrste zavarovanj:

• finančno zavarovanje za resnost ponudbe,

• finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in

• finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku.

V prvem odstavku 3. člena Uredbe FZ2016 so v štirih alineah našteti instrumenti finančnih zavarovanj ki so primerni za zavarovanje obveznosti ponudnika (in tudi izbranega ponudnika). To so bančna garancija, kavcijsko zavarovanje zavarovalnice,¹ menica² in denarni depozit. Čeprav prvi odstavek 3. člena Uredbe FZ2016 uporablja le pojem »ponudnik« in ne tudi pojma »izbrani ponudnik«, ki ga je sicer mogoče zaslediti le v 2. členu Uredbe FZ2016 in v tretjem odstavku 7. člena Uredbe FZ2016, je iz vsebine posameznih določb Uredbe FZ2016 mogoče razbrati, kdaj se posamezne določbe oziroma posamezna pravila Uredbe FZ2016 uporabi za primere, ko naročnik zahteva, da izbrani ponudnik zavaruje svoje obveznost. Zato je treba upoštevati, da se pojem »ponudnik«, ki je uporabljen v Uredbi FZ2016, v določenih kontekstih ne nanaša le na ponudnika, temveč tudi na izbranega ponudnika. Nabor instrumentov finančnih zavarovanj iz prvega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 ni zaprt in torej so instrumenti finančnih zavarovanj našteti le primeroma (eksemplifikativno), saj je iz drugega odstavka Uredbe FZ2016 razvidno, da naročnik lahko v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju določi tudi drug instrument finančnega zavarovanja (kot so tisti, ki so našteti v prvem odstavku Uredbe FZ2016), če meni, da zagotavlja zadostno zavarovanje za izpolnitev ponudnikovih obveznosti, pri čemer se v takem primeru smiselno uporablja določbe Uredbe FZ2016 glede dopustnosti in nedopustnosti zahtev po posamezni vrsti ali instrumentu finančnega zavarovanja ter višine in roka veljavnosti zavarovanja. Nekoč veljavni Zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/2000 s sprem.; ZJN-1) je tako v 9. točki tretjega odstavka 23. člena dodatno našteval še zastave vrednostnih papirjev ali drugih predmetov, hipoteke in jamstva, ki jih izdajajo zasebne družbe ali druge pravne osebe z ustrezno finančno boniteto, nekoč veljavni Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/2004 s sprem.), pa je v prvem odstavku 2. člena dodatno našteval poroštvo in zastavo premičnin ali vrednostnih papirjev. Uredba FZ2014 je naštevala enak nabor instrumentov finančnih zavarovanj, kot jih našteva Uredba FZ2016. Izvršnica je instrument finančnega zavarovanja za [izpolnitev] obveznosti naročnika, zato je ni mogoče opredeliti kot instrument finančnega zavarovanja za izpolnitev ponudnikovih obveznosti (Predlog uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju, št. IPP 007-1003/2015/22 z dne 23. 3. 2016, EVA: 2016-3130-0004, str. 3).

Če odmislimo dvom, ali bi ponudnik ali izbrani ponudnik, ki je banka oziroma zavarovalnica, lahko sebi dal instrument finančnega zavarovanja iz prve oziroma druge alinee prvega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 oziroma ali bi bilo v takem primeru treba tak instrument finančnih zavarovanj obravnavati kako drugače, je za instrumenta finančnih zavarovanj iz prve in druge alinee prvega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 značilno, da ju lahko ponudniku oziroma izbranemu ponudniku zagotovi tretja oseba kot garant, ki je banka ali zavarovalnica, instrumenta finančnega zavarovanja iz tretje in četrte alinee prvega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 pa ponudnik oziroma izbrani ponudnik zagotovi sam, čeprav verjetno ni kot nemogoče izključiti možnosti, da tretje osebe ponudniku oziroma izbranemu ponudniku zagotovijo ta instrumenta finančnega zavarovanja, upravičenec pa bi bil naročnik.

Zavarovanje za resnost ponudbe je zavarovanje, ki ga lahko naročnik zahteva od vsakega ponudnika, zavarovanje za dobro izvedbo posla in zavarovanje za odpravo napak v garancijski dobi pa sta zavarovanji, ki ju naročnik ne more zahtevati od vsakega ponudnika, temveč le od izbranega ponudnika, saj ti zavarovanji omogočata naročniku poplačilo, če pogodbena stranka ne bi izpolnila svojih pogodbenih obveznosti oziroma če pogodbena stranka ne bi v garancijski dobi, ki velja za predmet izpolnitve, odpravila napak, da bi zagotovila brezhibno uporabo predmeta pogodbenih obveznosti. To sta torej zavarovanji, ki ju je mogoče umestiti šele v izvedbeno fazo oziroma v fazo, ki sledi izvedbeni fazi, in torej v fazi, v katerih gospodarski subjekti ne nastopajo več kot ponudniki, temveč ko izbrani ponudnik nastopa že v obligacijskem razmerju kot npr. prodajalec ali najemodajalec (javna naročila blaga) oziroma izvajalec (javna naročila storitev in javna naročila gradenj). Ne le da bi naročnik z zahtevo za predložitev instrumenta finančnega zavarovanja za dobro izvedbo posla ali instrumenta finančnega zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi že v ponudbi odprl vprašanje kršitve načela sorazmernosti (8. člen ZJN- 3), temveč bi od ponudnikov zahteval izpolnitev nemogoče obveznosti. V primeru zahteve za predložitev instrumenta finančnega zavarovanja za dobro izvedbo posla že v ponudbi ne bi bil izpolnjen še pogoj, da sta naročnik in izbrani ponudnik sklenila pogodbo, s katero bi se izbrani ponudnik zavezal izvesti javno naročilo (prim. odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-241/2006). Iz česar izhaja, da bi bilo še manj mogoče že v ponudbi predložiti instrument finančnega zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi, ki je zavarovanje, s katerim se jamči izpolnitev obveznosti, ki nastane v še kasnejši časovni točki, kot je sklenitev pogodbe. Zato bi bilo v primeru zavarovanja za dobro izvedbo posla in zavarovanja za odpravo napak v garancijski dobi mogoče v ponudbi predložiti le izjavo o zagotovitvi instrumenta za tako finančno zavarovanje. Vendar pa tretji odstavek 3. člena Uredbe FZ2016 določa, da »kot instrument finančnega zavarovanja ni primerno zahtevati izjave garanta, da bo posameznemu ponudniku izdal instrument finančnega zavarovanja, če bo temu oddano v izvajanje javno naročilo«. Pravilo iz tretjega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 naročnike opozarja, da nepotrebno ne obremenjujejo ponudnikov.³ To pravilo je mogoče razumeti, da se nanaša na vprašanje primernosti zahtevati izjavo garanta, ne pa na vprašanje primernosti izjave garanta kot instrumenta finančnega zavarovanja, čeprav je po drugi strani tudi vprašljivo, ali izjava garanta o izdaji instrumenta finančnega zavarovanja sploh pomeni instrument finančnega zavarovanja, saj ta izjava šele vsebuje (pogojno ali nepogojno) zavezo garanta, da bo izdal instrument finančnega zavarovanja. Iz tretjega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 tudi ni povsem jasno, ali je bilo to pravilo mišljeno za uporabo v primeru vseh instrumentov finančnega zavarovanja, saj ga je mogoče razumeti, da izrecno ureja le primere, ko instrumente finančnega zavarovanja ponudnikom oziroma izbranemu ponudniku izda tretja oseba kot garant (npr. banka ali zavarovalnica).

Naročnik zahteva finančno zavarovanje, če to opravičuje tveganje, povezano s predmetom ali z okoliščinami javnega naročanja (prvi odstavek 4. člena Uredbe FZ2016). Že iz tega pravila je razviden poudarek na upoštevanju načela iz 8. člena ZJN-3, saj naročnik ne zahteva finančnega zavarovanja, če pogoj tveganja ni izpolnjen. Pri javnem naročilu blaga in javnem naročilu storitev, v zvezi s katerim obvestil ni treba poslati v objavo v Uradni list Evropske unije,⁴ in pri javnem naročilu gradenj, katerih ocenjena vrednost (brez DDV) je na splošnem področju enaka ali višja od 40.000 evrov in nižja od 500.000 evrov, na infrastrukturnem področju pa enaka ali višja od 100.000 evrov in nižja od 1.000.000 evrov, za zavarovanje tveganja za izpolnitev ponudnikovih obveznosti v postopku javnega naročanja, pri ali po izvedbi naročila ni primerno zahtevati bančne garancije, razen če zahtevo po tem instrumentu finančnega zavarovanja opravičujejo tveganja, povezana s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja (drugi odstavek 4. člena Uredbe FZ2016). Podobno kot pri pravilu iz tretjega odstavka 3. člena Uredbe FZ2016 je tudi pri pravilu iz drugega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016 razvidno, da se nanaša na vprašanje primernosti zahtevati instrument finančnega zavarovanja, ki je v tem primeru bančna garancija, ne pa na vprašanje primernosti bančne garancije kot instrumenta finančnega zavarovanja. Vrsto, višino, rok veljavnosti in primerne instrumente finančnega zavarovanja, rok in način predložitve instrumenta naročniku, pravila o unovčenju ter krajevno pristojnost za reševanje sporov med naročnikom – upravičencem zavarovanja in garantom mora naročnik določiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju (prva poved iz tretjega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016). Čeprav v prvi povedi iz tretjega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016 ni konkretizirano, kateri »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) je tisti, v katerem morajo biti določene zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji, pa je zaradi zagotovitve načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in omogočitve vsem ponudnikom, da so na enak način in v enakem obsegu seznanjeni z informacijami v postopku javnega naročanja, kar je zahteva načela iz 7. člena ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), pri čemer je naročniku po poteku roka za predložitev ponudb sicer tudi onemogočeno spreminjati ali dopolnjevati dokumentacijo (prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3), treba šteti, da mora to biti tak dokument, s katerim naročnik seznani vse ponudnike, npr. navodilo za pripravo ponudbe, za katerega naročnik zagotovi objavo na portalu javnih naročil (prvi odstavek 61. člena ZJN-3 v povezavi s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3). Čeprav je tudi povabilo k sodelovanju »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), je mogoče sklepati, da je Uredba FZ2016 z uporabo tega pojma želela opozoriti na primere, za katere velja ureditev iz 62. člena ZJN-3, in sicer so to omejeni postopek, postopek partnerstva za inovacije, konkurenčni postopek s pogajanji in postopek s pogajanji z objavo (prvi odstavek 62. člena ZJN-3) ter primeri, ko naročnik za javno naročilo na infrastrukturnem področju kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju uporabi periodično informativno obvestilo (drugi in peti odstavek 62. člena ZJN-3). V tretjem in petem odstavku 62. člena ZJN-3 so informacije, ki naj jih vsebujejo povabila k sodelovanju, glede na uporabljeno besedo »najmanj«, določene zgolj primeroma (eksemplifikativno), kar omogoča sklepanje, da lahko vsebujejo tudi informacije o finančnih zavarovanjih. To potrjuje alinea f šestega odstavka 62. člena ZJN-3, ki izrecno določa, da so sestavina povabila k sodelovanju iz petega odstavka 62. člena ZJN-3 tudi informacije o finančnih zavarovanjih.

Na predloženem instrumentu finančnega zavarovanja mora biti višina zavarovanja opredeljena v znesku (druga poved iz tretjega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016).

Denarni depozit naj bi se kot instrument finančnega zavarovanja uporabljal izjemoma, saj šteje ta instrument zaradi morebitnih insolventnih postopkov ponudnika za bolj tveganega od drugih instrumentov (Predlog uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju, št. IPP 007-1003/2015/22 z dne 23. 3. 2016, EVA: 2016-3130-0004, str. 2–3). Zato kadar se kot instrument finančnega zavarovanja zahteva ali omogoči zavarovanje z denarnim depozitom, mora naročnik upoštevati tveganje glede nezmožnosti unovčenja instrumenta ob insolventnosti ponudnika in zlasti pri večletnih pogodbah zagotoviti ustrezno zavarovanje tega tveganja (četrti odstavek 4. člena Uredbe FZ2016). Ta določba je namenjena zaščiti interesov naročnika in ne zaščiti interesov gospodarskih subjektov oziroma ponudnikov (odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018- 013/2016).

Naročnik lahko v postopku javnega naročanja dopusti, da ponudnik sam odloči, kateri instrument finančnega zavarovanja bo predložil za zavarovanje svojih obveznosti. V tem primeru mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju navesti, katere instrumente finančnih zavarovanj šteje za ustrezne pri posamezni vrsti finančnega zavarovanja (prvi odstavek 5. člena Uredbe FZ2016). Čeprav tudi v drugi povedi iz prvega odstavka 5. člena Uredbe FZ2016 ni konkretizirano, kateri »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) je tisti, v katerem morajo biti določene zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji, pa tudi v tem primeru veljajo enaka izhodišča kot pri uporabi pravila iz prve povedi iz tretjega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016, in sicer tudi v zvezi z uporabljenim pojmom povabilo k sodelovanju. Naročnik lahko za posamezno vrsto finančnega zavarovanja zahteva več različnih instrumentov finančnega zavarovanja, vendar višina zavarovanja s temi instrumenti skupaj ne sme preseči najvišjega dovoljenega odstotnega deleža (drugi odstavek 5. člena Uredbe FZ2016), ki v primeru finančnega zavarovanja za resnost ponudbe znaša največ tri odstotke ocenjene vrednosti naročila (brez DDV), če se naročilo oddaja po sklopih, pa največ tri odstotke ocenjene vrednosti sklopa (brez DDV) (četrti odstavek 6. člena Uredbe FZ2016), v primeru finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti znaša največ 10 odstotkov pogodbene vrednosti (z DDV) (prvi odstavek 7. člena Uredbe FZ2016) in v primeru finančnega zavarovanja za odpravo napak v garancijskem roku znaša največ pet odstotkov pogodbene vrednosti (z DDV) (prvi odstavek 8. člena Uredbe FZ). Naročnik za isto obdobje hkrati ne sme zahtevati več vrst finančnih zavarovanj za zavarovanje iste obveznosti (tretji odstavek 5. člena Uredbe FZ2016), s čimer je znova izpostavljena potreba po upoštevanju načela iz 8. člena ZJN-3. Če naročnik zahteva finančno zavarovanje za obdobje, daljše od petih let, lahko ponudniku omogoči, da namesto enega instrumenta finančnega zavarovanja zaporedno predloži več instrumentov s krajšimi roki veljavnosti, pri čemer novi instrument nadomesti prejšnjega (četrti odstavek 5. člena Uredbe FZ2016). Naročniku ni treba ravnati v skladu s četrtim odstavkom 5. člena Uredbe FZ2016, če se znesek zavarovanja zmanjšuje s potekom obdobij ali glede na nastop določenih dogodkov (t. i. redukcijske klavzule) (peti odstavek 5. člena Uredbe FZ2016).

Naročnik lahko zahteva finančno zavarovanje za resnost ponudbe, če mora obvestila v zvezi z javnim naročilom blaga ali storitev poslati v objavo v Uradni list Evropske unije⁵ ali če je ocenjena vrednost javnega naročila gradenj (brez DDV) na splošnem področju enaka ali višja od 500.000 evrov, na infrastrukturnem področju pa enaka ali višja od 1.000.000 evrov, v drugih primerih pa izjemoma, če zahtevo po tem zavarovanju opravičujejo tveganja, povezana s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja (prvi odstavek 6. člena Uredbe FZ2016). V tretjem odstavku 88. člena ZJN-3 je določeno, da ponudnik lahko umakne svojo ponudbo, če pa to stori po poteku roka za predložitev ponudb, mora naročnik unovčiti njegovo zavarovanje za resnost ponudbe, če je bilo to v predmetnem postopku zahtevano in predloženo. To finančno zavarovanje zagotavlja naročniku povračilo dogovorjenega zneska že v primeru, če kateri koli ponudnik umakne ponudbo po poteku roka za predložitev ponudb, kar mu toliko bolj omogoča njegovo unovčitev v primeru, če izbrani ponudnik umakne ponudbe po trenutku nastopa ali če z njim ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila. Naročnik praviloma ne zahteva finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, če je predmet naročanja blago, ki je široko dostopno na trgu in se naročniku dobavi enkrat (drugi odstavek 6. člena Uredbe FZ2016). Ta določba se tako ne nanaša na primer sukcesivne dobave blaga, ki je široko dostopno na trgu (odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-064/2016). Za zavarovanje resnosti ponudbe praviloma ni primerno zahtevati bančne garancije (tretji odstavek 6. člena Uredbe FZ2016). Podobno kot pri pravilu iz drugega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016 je tudi pri pravilu iz tretjega odstavka 6. člena Uredbe FZ2016 razvidno, da se nanaša na vprašanje primernosti zahtevati instrument finančnega zavarovanja, ki je v tudi tem primeru bančna garancija, ne pa na vprašanje primernosti bančne garancije kot instrumenta finančnega zavarovanja. Veljavnost finančnega zavarovanja za resnost ponudbe ne sme poteči pred rokom za predložitev finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če je to zahtevano (peti odstavek 6. člena Uredbe FZ2016).

Rok veljavnosti finančnega zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne sme poteči pred rokom za izpolnitev ponudnikovih pogodbenih obveznosti (drugi odstavek 7. člena Uredbe FZ2016). Če naročnik zahteva finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, mora v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju določiti, da pogodba o izvedbi javnega naročila postane veljavna pod pogojem, da izbrani ponudnik predloži finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (tretji odstavek 7. člena Uredbe FZ2016). Pogosta je sicer praksa, da je pogodba o izvedbi javnega naročila sklenjena pod odložnim pogojem, da začne veljati šele, ko izbrani ponudnik naročniku predloži finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, če pa tega ne stori (v roku), naročnik unovči finančno zavarovanje za resnost ponudbe. Čeprav tudi v tretjem odstavku 7. člena Uredbe FZ2016 ni konkretizirano, kateri »dokument v zvezi z oddajo javnega naročila« (9. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) je tisti, v katerem morajo biti določene zahteve v zvezi s finančnimi zavarovanji, pa tudi v tem primeru veljajo enaka izhodišča kot pri uporabi pravila iz prve povedi iz tretjega odstavka 4. člena Uredbe FZ2016, in sicer tudi v zvezi z uporabljenim pojmom povabilo k sodelovanju.

Veljavnost finančnega zavarovanja za odpravo napak v garancijskem roku ne sme biti daljša od jamčevalnega roka iz predpisov, ki urejajo obligacijska razmerja, razen če daljši rok opravičujejo tveganja, povezana s predmetom ali okoliščinami javnega naročanja (drugi odstavek 8. člena Uredbe FZ2016).

Sklepno

Četudi bi bili izpolnjeni pogoji iz Uredbe FZ2016, da lahko naročnik v primeru določenega javnega naročanja zahteva vse tri vrste finančnih zavarovanj, bi se lahko odločil, da ne zahteva nobenega finančnega zavarovanja ali pa da zahteva le katerega izmed teh finančnih zavarovanj. Naročnik mora premišljeno pristopiti k odločitvi zahtevati finančna zavarovanja in njihovi vsebini, saj ne le, da ga zavezuje 8. člen ZJN-3, njegovo ravnanje lahko vpliva tudi na možni krog ponudnikov in s tem zagotavljanje konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3), pa ne nazadnje tudi na to, koliko bo plačal za pridobitev predmeta javnega naročila, saj obstaja velika verjetnost, da bo ponudnik vključil stroške v zvezi s pridobitvijo in vzdrževanjem instrumenta finančnega zavarovanja v ponudbeno ceno.⁶

---

1. Več o bančnih garancijah in kavcijskem zavarovanju zavarovalnice zlasti gl. Miran Jus, Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana, 2010.↩︎

2. Več o menici gl. Zakon o menici (Uradni list FLRJ, št. 104/46 s sprem.; ZM).↩︎

3. Prim. Margit Čampa, Velika zbirka vzorcev in dokumentov v postopkih javnega naročanja po novem Zakonu o javnem naročanju – ZJN-3, Založba Reforma, d. o. o., Ljubljana, 2016, str. 160.↩︎

4. Gl. 21. člen ZJN-3.↩︎

5. Gl. drugi odstavek 22. člena pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila ZJN-3.*↩︎

6. Več o tem gl. Vesna Kranjc, Zakon o javnem naročanju z novelo ZJN-2E, Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev z novelo ZJNVETPS-E, Uvodna pojasnila, GV Založba, Ljubljana, 2014, str. 49–50.↩︎