Komentar ZJN-3[1] k tč. b) prvega odstavka 44. člena navaja, da so lahko pomanjkljivosti v ponudbah, ki pripeljejo do tega, da naročila ni mogoče oddati, različne (na primer prepozno prispele ponudbe, ponudbe, ki vsebujejo neskladja z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ki jih ni mogoče odpraviti z dopustnim dopolnjevanjem ponudb, neobičajno nizke ponudbe in podobno). Navajanje teh pomanjkljivosti v besedilu točke b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ni izključujoče. Iz besedila tč. b) četrtega odstavka 26. člena Direktive 2014/24/EU, po katerem je navedena določba povzeta, je namreč razvidno (uporaba besede »zlasti«), da so naštete primeroma in da gre lahko tudi druge možne pomanjkljivosti, ki povzročijo položaj, v katerem je treba odprti ali omejeni postopek oddaje javnega naročila zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe. Pravilo iz tč. b) četrtega odstavka 26. člena direktive 2014/24/EU se namreč glasi:

»(b) v zvezi z gradnjami, blagom ali storitvami, pri katerih se v okviru odprtega ali omejenega postopka predložijo le nepravilne ali nesprejemljive ponudbe. V takih primerih javnim naročnikom ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključijo vse ponudnike – vendar samo te –, ki izpolnjujejo pogoje iz členov 57 do 64 in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.

Za nepravilne veljajo zlasti ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, ki so prispele prepozno, pri katerih je dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija ali ki jih javni naročniki ocenijo za neobičajno nizke. Za nesprejemljive veljajo zlasti ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ter ponudbe, katerih cena presega proračun javnega naročnika, kot je določen in dokumentiran pred začetkom postopka javnega naročanja.«

V položajih, ki so opisani v tč. b) četrtega odstavka 26. člena Direktive 2014/24/EU oziroma tč. b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, ima naročnik na voljo dve možnosti:

a) Neuspeli odprti ali omejeni postopek lahko zaključi (peti odstavek 90. člena ZJN-3) ter prične nov postopek za oddajo naročila (naročnik ni v nobenem primeru neuspelega postopka dolžan nadaljevati s pogajanji na podlagi pravila iz tč. b prvega odstavka 42. člena ZJN-3).

a) Druga možnost je, da naročnik s ponudniki, ki so v odprtem ali omejenem postopku oddali svojo ponudbo, izvede konkurenčni postopek s pogajanji ali konkurenčni dialog (glej tč. b prvega odstavka 42. člena ZJN-3) z namenom pridobitve »pravilnih in sprejemljivih« ponudb. Pri tem naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike (vendar samo te!), ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev ter so v predhodno izvedenem neuspelem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja.[2] Ker bodo ponudniki v takšnem primeru udeleženi v postopku, ki ni bil javno objavljen (kar je izjema od temeljnega pravila javnega naročanja, ki zahteva javno dostopno objavo javnih naročil), je treba opozoriti na dvoje. Prvič, namen pravila iz točke b) prvega odstavka 44. člena ni naročniku omogočiti prost in neomejen dostop do pogajanj oziroma dialoga s ponudniki, ampak je namen pogajanj s ponudniki v tem postopku »pridobitev pravilnih in sprejemljivih ponudb« – ne v formalnem smislu, temveč vsebinsko in kot nadaljevanje(!) predhodnega (v preteklosti že javno objavljenega) odprtega ali omejenega postopka. Upoštevaje pravilo, da se v tem primeru pogajanj lahko udeležijo le tisti ponudniki, pri katerih niso podani izločitveni razlogi in ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje, navedeno pomeni, da so lahko predmet pogajanj praviloma (le) tisti elementi (v preteklem postopku oddane) ponudbe, ki zadevajo njen »tehnični« (na podlagi specifikacij oblikovani) del in/ali »finančni« del (npr. cena, v primeru, ko je bilo v predhodnem, neuspelem postopku ugotovljeno, da vse ponudbe presegajo naročnikova zagotovljena sredstva). In drugič, ob upoštevanju dejstva, da gre za postopek s pogajanji, ki predhodno ni bil javno objavljen, morajo pogajanja tudi v tem postopku (podobno kot v postopku s pogajanji brez predhodne objave pod točko a) prvega odstavka 46. člena ZJN-3) potekati tako, da se prvotni pogoji (v preteklosti že javno objavljenega) javnega naročila bistveno ne spremenijo (če bi bili pogoji prvotnega naročila bistveno drugačni, bi se namreč lahko zanj potegovalo več ponudnikov in/ali drugi ponudniki).

Ob vsem navedenem je odgovor na vaše vprašanje sledeč:

V okoliščinah, kakršne opisujete (eden od ponudnikov ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje v postopku za oddajo javnega naročila, ponudba drugega ponudnika pa presega zagotovljena sredstva), sicer lahko nadaljujete postopek na podlagi določbe tč. b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, vendar v ta postopek ne morete vključiti ponudnika, za katerega je bilo ugotovljeno, da ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje v tem postopku. Kot rečeno, gre v primeru konkurenčnega postopka s pogajanji, ki se vodi na podlagi določbe tč. b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3, le za nadaljevanje(!) prvotnega, javno objavljenega postopka za oddajo javnega naročila (v vašem primeru odprtega postopka). Ker je bil takšen postopek že enkrat javno objavljen, se v tem primeru ne zahteva (ponovna) javna objava (za oddajo istega javnega naročila) in naročnik lahko postopek  nadaljuje s pogajanji – vendar le s tistimi ponudniki, za katere je (bilo) ugotovljeno, da izpolnjujejo pogoje za sodelovanje v postopku in pri njih niso podani razlogi za izločitev (gre namreč za splošno pravilo, ki velja pri vseh postopkih za oddajo javnega naročila, da naročila ni mogoče oddati ponudniku ki ni usposobljen in/ali primeren za izvedbo naročila).

[1] ZAKON o javnem naročanju (ZJN-3) s komentarjem / urednika Urška Skok Klima, Sašo Matas ; avtorice Milena Basta Trtnik … [et al.].  – Ljubljana : Uradni list Republike Slovenije, 2022 (komentar 44.člena, V.Kostanjevec)

[2] Prim. druga poved v tč. b) četrtega odstavka 26. člena direktive 2014/24/EU