Ker pa se nam zdi vaš primer res zelo poseben (izjemen), smo vendarle poskusili poiskati argumente, ki bi izjemoma lahko govorili v prid možni zamenjavi kadra v zadevni ponudbi. Poudarjamo pa, da gre pri tem le za naše mnenje in da bi strogo sledenje praksi DKOM vsekakor pripeljalo do nasprotnega zaključka.

V nadaljevanju podajamo naše razmišljanje.

Zadnja mejna točka, ki še dopušča zamenjavo katerega od elementov ponudbe, je s strani naročnika predpisani rok za oddajo ponudbe – do takrat lahko ponudniki spremenijo svojo ponudbo in ponovno oddajo ponudbo z ustrezno vsebino. Po roku za oddajo ponudbe pa je načeloma ponudbo mogoče spremeniti le še na podlagi izrecnega poziva naročnika in le s takšnimi elementi, ki so objektivno preverljivo obstajali že pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb. V določbi petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki ureja (ne)dopustnost spreminjanja in/ali dopolnjevanja ponudb, je namreč zapisano osnovno pravilo, po katerem se »predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.«

Če je v vašem primeru do nepričakovane izgube predlaganega vodje gradnje prišlo še v času pred potekom roka za oddajo ponudbe, je ob navedenem treba šteti, da je imel ponudnik, čim je bil seznanjen s smrtjo predlaganega vodje del, možnost (in dolžnost) umakniti svojo prvotno ponudbo ter oddati novo, dejanskemu stanju prilagojeno ponudbo. V takšnem primeru torej ni videti razloga za to, da bi se ponudniku omogočila zamenjava izgubljenega kadra.

Nekoliko drugačen bi lahko bil položaj, če je do nepričakovane izgube kadra prišlo v času, ko je rok za oddajo ponudbe že potekel (in torej prvotne ponudbe ni bilo več mogoče nadomestiti z novo). V tem primeru ponudnik opravičeno ni mogel pravočasno odreagirati, saj je bil takšen dogodek zanj objektivno nepredvidljiv (višja sila). Postavi se lahko vprašanje sorazmernosti[1] vzroka (nepričakovana smrt predlaganega kadra) in posledice (izločitev celotne ponudbe).

Če bi ocenili, da bi bila v danem primeru izločitev ponudbe nesorazmeren ukrep, bi bilo treba v obravnavanem primeru po našem mnenju upoštevati še naravo zadevne kadrovske zahteve – tj. odgovor na vprašanje o tem, ali so bile zahtevane informacije v zvezi s predlaganim vodjo del (npr. delovne izkušnje, reference ipd.) predvidene kot del meril za izbiro najugodnejše ponudbe ali ne. Če so, potem zamenjava kadra po oddaji ponudbe po našem mnenju ni mogoča, saj bi takšna menjava posegla v samo bistvo ponudbe (tj. v eno njenih bistvenih sestavin, na podlagi katerih ponudnik tekmuje s konkurenti za pridobitev naročila). Navedeno bi v takšnem primeru pomenilo, da je bila »dejansko predlagana nova ponudba«. (Temeljni test, ki ga uporablja Sodišče EU glede (ne)dopustnosti zahteve za spremembo ponudbe je namreč ocena o tem, ali bi zaradi takšne spremembe zadevni ponudnik predložil nekaj, kar bi dejansko predstavljalo novo ponudbo. Zaradi tega naročnik ponudniku ne sme omogočiti, da tako spremeni svojo prvotno ponudbo, saj bi v nasprotnem primeru prekršil načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije gospodarskih subjektov ter z njimi povezano zahtevo po preglednosti.[2])

Če pa je bila zahteva po predložitvi podatkov o predlaganem vodji del v obravnavanem primeru »le« sestavni del zahtev, ki se nanašajo na usposobljenost ponudnika (tj. izbirni pogoj iz desetega odstavka 76. člena ZJN-3) ali celo zgolj kot informacija naročniku (v razpisni dokumentaciji na primer sploh ni določena nobena sankcija za ne-predložitev zahtevane informacije), potem v okoliščinah danega primera ni videti resnih razlogov za to, da »izgubljenega« kadra nebi bilo mogoče nadomestiti z novim (takšno nadomestitev bi namreč težko označili za »bistveno«, saj ne bi v ničemer vplivala na položaj konkurenčnih ponudnikov). Ker gre v obravnavanem primeru za res izjemne(!) okoliščine, ki jih ponudnik ob vsej profesionalni skrbnosti ni mogel predvideti in/ali preprečiti, bi bil lahko poziv k imenovanju nadomestnega vodje del v takšnem primeru tudi skladen z načelom sorazmernosti, ki med drugim zahteva, da mora naročnik najti ravnotežje med potrebo po zagotavljanju ustreznih garancij za dobro izvedbo naročila in interesi morebitnih gospodarskih subjektov, ki želijo sodelovati v postopku.

Veliko je torej odvisno od same vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tj. razpisne dokumentacije in pravil, ki ste jih kot naročnik postavili za sodelovanje v postopku). Teh pravil se morate strogo držati (sicer kršite načelo enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče načelo preglednosti.

[1] Prvi odstavek 18. člena Direktive 2014/24/EU zahteva, da »javni naročniki obravnavajo gospodarske subjekte enako in nediskriminatorno ter delujejo transparentno in sorazmerno«.

[2] Glej.npr. C‑599/10 (SAG ELV Slovensko in dr.)  tč. 40; C-336/12 (Manova) tč. 36; C-324/14 (Partner Apelski Dariusz) tč. 64; C-131/16 (Archus and Gama) tč. 31;  C-387/14 (Esaprojekt) tč. 39;